“被精神病”问题建议方案不能过于理想化/黄卉
"中国精神卫生立法问题法律与伦理研讨会"”发言摘要
黄卉 北航
2011年06月20日
各位早上好！我叫黄卉，是北航法学院的老师，教授宪法学，也兼做一点民商法研究。今年3月份在北航召集过一次关于被精神病的研讨会，也是和黄雪涛律师合作。被精神病问题涉及到公民的基本权利，自3月份会议后，我便非常关注精神病人权利保障问题。所以非常能够高兴参加今天这次会。谢谢！
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听了刚才各位专家的介绍，我讲一点自己的思路。《意见稿》我没有逐条研究，关系到“被精神病”问题的几条，看得比较仔细。和黄雪涛律师一样，觉得这个意见稿有很大的进步。当然还有改进余地。关于如何修订这部法律，以及如何理解法律条文，我谈以下几点看法，与各位交流：
第一个想与各位法律同行以及关注精神病收治问题的诸位，交流我的关于法治秩序、法治建设的一个基本理解，即我们所面对的许许多多问题，并不是单靠立法就能解决的。我们当要抠法条，在立法阶段要求立法者把法制定得合乎理性，合乎法律逻辑，明确而方便执行。但我们要有一个心理准备，成文法永远都有很多模糊措辞，给滥用者空间。比如，刚才有学者认为，《意见稿》第26条第1款规定强制收治的条件是“疑似精神障碍患者发生或者将要发生伤害自身、危害公共安全或者他人人身安全、扰乱公共秩序行为的”,这里的“将要发生”是一个滥用的陷阱，因为等于谁都可以主观臆断某人为精神病。当然有这种可能。但我们可以设想，若明知会发生不测，但一定要等到精神病人发生伤害自己或他人的行动后才采取必要制止措施吗。立法者会同意吗？我们也真的是这样想的吗？也许我们可以修正一下措辞，使用“有明显迹象”替代“将要”，可能会稍微好些，但我看来没有本质差别。这个“将要”意味着预防，一定是要包括进去的。不然，会变成可以制止的悲剧没有及时制止，这个后果我们也是不能承受的。这里需要平衡，立法者的平衡能力是很有限的，他不可能事无巨细地规定什么情况下是“明显迹象”。这需要执法司法者在个案中确定，逐步类型化，形成一个大致的框架，什么情况下，监护人或民政部门或公安局可以防患于未然。一味在立法措辞上纠缠是解决不了问题的。
第二点，本次会议集中讨论精神病强制收治制度被滥用的问题。但我们必须清楚，意见稿是一部精神卫生立法，其中很重要的一块任务是保障真的精神病人的权益，让他们得到家人、社会和国家的监护照顾，当然还有及时得到治疗，这是主要任务。立法者眼里应该首先是真正的精神病患者。这是一群非常特殊的弱势群体，他们自身很痛苦，给家人和社会带来困扰。没有哪个国家有能力全盘接受对他们的责任，通常都是先设法放在家庭内部消化，国家最多给予支持。由于对他们的照顾是全方位的，所以对于监护人需要放权。权力大了就容易滥权，那么就要设置事先预防滥权，事后救济被侵害权利的方法。也就是说，精神卫生立法，正常情况下，滥权是被作为例外情况来处理。
在考虑制止权力滥用的对策时，应该考虑到，还有很多真精神病人没有得到很好照顾和治疗的情况，这也是精神卫生法的工作目标。如果立法者对监护人采取完全敌视、不信任态度，这会有造成另一极端的偏差。虽然经过媒体报道，“被精神病者”的个案非常触目惊心，但我相信，整体来讲，正常人被无辜收治的情况，制度被滥用的比例一定少于正常情况。
我们真的是因为工种关系，看到的、引起我们兴奋点的都是“被精神病人”案例。但当我们想要对立法提出建议时，放下法律偏执则是必须的。也只有这样，我们的意见才会是有说服力的。
第三点想和大家交流的是，我们提立法建议时，目标不要定得过高，切实可行最重要。比如，我们认为强制收治需要司法前置程序。可以肯定，这个想法是受到外国制度的影响，一看外国经验，大部分都是由法院决定。不仅如此，这个前置程序之前还有一个前置程序，就是监护人的确定，学界也有人主张成年人的监护人，就应该由司法程序，在宣告成年人无行为能力时，确定监护人。作为长远目标，我也主张这样。但眼下是急就章，我不会坚持，因为根本做不到。我们的法院根本没有可能接这一摊事，得另设编制和机构才行。若我们一定坚持司法前置程序，等于给了一个不可行的建议，等于放弃了一次建议。我的意思是，没有司法程序不等于没有程序，把权力交给医院医生，那我们就设计牵制医院医生的制度，争取做到极致。另外，刚才邱老师说应该把民间组织放进来，我觉得立法者也不会同意。其实，没有放进来，民间组织还是有工作空间的，精神卫生法无法打掉民间组织已经有的合法工作空间，但要它特备支持民间组织工作，作为民间组织开拓的领域，估计不行。
总之，我们做立法建议的时候，得看看我们现实条件。要求提得太高，会打掉我们的建设性工作的空间。应该守住守得住的底线，然后一点点扩大好的建议。
接下来，我谈谈对23条和26条的理解，因为黄律师特别关注这两条，担心地23条规定的“除法律另有规定外，不得违背他人意志进行确定其是否患有精神障碍的体格检查”，配上第26条的“发生或者将要发生”条款，第23条的进步就会落空了。确实，弄不好，会发生权利滥用的情况。这是一般和特别的立法技术，应该没有什么问题，即：正常人不能岁岁便便被人拉去做精神障碍检查，这是一般情况；例外是，你有精神病问题，可以强制送去就诊，必要时可以强制住院。大家担心第26条中监护人、近亲属、单位、公安局都能送，就开了被精神病的口子了。但真精神病人没有人送就是我们希望看到的局面吗？立法者必须有个常态的出发点，这只能是把精神病人的照顾和防治问题交给家长亲属，你必须推测家长亲属，基于血缘、亲情，是最合适也是最尽心照顾精神病人的人员。可以修正的是，这么有权多送治的主体里，需要分出先后顺序，意见发生冲突时好避免冲撞和扯皮。
当然要看到家属滥用送治权问题，黄律师的报告触目惊心。但我的意见是，家属滥送，你是刹不住的。滥送不等于滥收啊。要想刹住滥用强制收治的现象，关键不在送治人，而在于医院。不管出于好意还是歹意，家属送来了，医院就需要诊断，是否真有病得医生说了才算。医院该收的不收，不该收了收了，是有法律后果的，收了不该收的，该放的不放，等于非法拘禁，刑事处罚等着呢。针对滥用送治权的个人，也有惩治办法，但不如针对医院来得有效。
我们的医院也有些奇怪，大医院应该有很好的法律顾问才对，否则还不焦头烂额。刚才杨医生说不知道家属不让放的时候医院可不可以放人。这其实可以比照普通病人，病人治好了，想出院你难道还能一味拦着。精神病人治好了，或者本来就没有病，怎么就不能放人呢。医疗合同是和病人签订的，监护人送来签字，也是代理行为。即便有特殊情况，合同是和送治人之间成立的，但里面决不可能包换治好了病也不让出院这样的限制人身自由的条款，有的话也是无效的。
合同的权利义务、法律责任不是病人家属说了就算的。医生本人也是，要知道无端不放病人的厉害关系，不能光是说领导这么说的就完事了。也许我们以后的工作重点应该移到给医院多点法律启蒙。
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黄卉：我说两点。一点是关于强制收治的启动程序。如果可行，我当然同意司法前置程序，但我对此不是很乐观。退而求其次，我更倾向于完善意见稿中的框架。根据意见稿第26条、第29条、第30条，计划中的程序是：首先是“送诊”，监护人、近亲属以及涉嫌刑事事件的由公安机关送诊（第26条第1款）；然后是医院“初诊”，由医院指派2名精神科执业医师在72小时内作出书面诊断结论（（第26条第2款）；第三步是“复诊”，这不是收治必须的程序，复诊只是在，只有在“当事人或者其监护人”对初诊结论中的非自愿住院决定有异议的，“可以选择在所在地省、自治区、直辖市行政区域内其他具有合法资质的医疗机构进行负责。承担复诊的医疗机构应当在接到复诊要求后指派2名执业医师复诊，并5天内作出书面复诊结论”（第29条第1款）；第四步，司法鉴定，更不是必然程序，是在当事人或监护人对服复诊结论有异议、要求鉴定的，“应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定”后者7日内完成鉴定（第29条第2款）。这样的程序设计，其实初诊就可以实施非自愿收治了。我会建议把“复诊”纳入法定程序，就是初诊诊断需要住院，无论有无意义，都需要复诊，这里需要一个制度管理上的衔接，不能太复杂，时间也不能拖得太久。当事人或监护人对复诊持有异议的，可以申请司法鉴定。因为此处的司法鉴定并不是司法程序框架内的，所以仍有争执的话，法院救济途径还是开放的。这里当然涉及到监护人滥用权利时，当事人诉讼资格问题。
我注意到意见稿第30条第2款规定，“进行精神障碍鉴定，司法鉴定机构应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属、监护人到场，并应当邀请法律专家参加，听取咨询意见。”这是一个非常中国特色的条款，但加入了抵制权利滥用的机制，前面有专家提到现有程序中缺乏辩论机制，这里就提供了。当然如何运作，牵扯这么多人进来，如何不流于形式，还需要一个更仔细的程序。
总之，出于可行性考量，我锁定在现有框架上讨论程序，不期望一步到位，只要抵制住最不成样子的权力滥用、制度滥用，就可以了。说实在的，我们在讨论的这些家属或有些机关滥送、医院滥收的案例，就是刑事案件，现在医院因为没有法律常识或者利益驱动，成为非法拘禁的帮凶，这样的事情说是和精神卫生法有关，但也可以说无关。考虑到这些，提立法建议时，必须很现实地看到理想和现实之间的距离。
第二点，我想谈谈关于精神病人的无行为能力问题。法律行为能力是一项民法技术工具，说你属于无行为能力或者限制行为能力，意味着限制甚至剥夺你从事民事交易的权利，主要也是保护你作出不利于自己的交易决定，其次保护交易安全。你的这种交易权利交给监护人等代理人替你行使。这里通俗讲，就是和人签合同的权利。但民法框架中还有很多权利并不因为无民事行为能力就被剥夺得干干净净，尤其不是监护人可以完全代理的。比如关于人身的很多决定，结婚、离婚、放弃子女抚养权利等等。还有诉讼能力（资格）、责任能力都不必然被剥夺。至于非突破民法框架的，到了公法领域，比如宪法保障的同意权、知情权，更不能被行为能力所涵盖。我有种感觉，卫生法领域的专家们，被民事行为这项很专业、很拗口的制度，以及与之密切相关的监护人制度给绑架了。精神卫生法回避了这个问题，直接使用了“监护人”概念，要知道在我国现有民法框架下，成年人的监护人很可能是不确定的。这里的民法基础需要好好梳理。
